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试用期的法律风险
来源:互联网
作者:聂新新律师
发布时间:2021-02-02

一、试用期未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同

部分用人单位认为,在试用期内如果与劳动者签订了劳动合同,而劳动者在试用期内表现不好,解除劳动合同会比较麻烦。但是,在试用期内不与劳动者签订劳动合同,会给用人单位带来法律风险。

《劳动合同法》规定,“试用期包含在劳动合同期限内”,由此可知,试用期就应当签订劳动合同。如果用人单位自用工之日起,超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,需要向劳动者每月支付二倍的工资。

因此,建议用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同,避免因怕麻烦而给企业带来“更大的麻烦”。

 

二、试用期的约定不符合法律规定

1.约定的试用期超过法律规定的最长期限

部分用人单位认为可以自己决定试用期的长短,因此,约定的试用期超过了法律规定的最长期限。但实际上,试用期超过法律规定的期限可能会造成严重的法律后果。

《劳动合同法》规定的最长试用期为六个月,其中,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月”。

依据《劳动合同法》的规定,如果用人单位约定的试用期超过法律规定期限,一是由劳动行政部门责令改正;二是违法约定的试用期已经履行的,用人单位需要以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

因此,建议用人单位依据法律规定与劳动者约定试用期期限。用人单位可以与劳动者签订较长期限的劳动合同,这样既可以约定较长期限的试用期;也可以减少签订劳动合同的次数,因为依据法律规定,连续签订二次固定期限劳动合同再续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动和外外,应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2.延长试用期

有些劳动者在试用期内表现不佳,但用人单位却未予辞退而是延长试用期,但事实上,此举会造成用人单位的法律风险。

《劳动合同法》对试用期的期限作了明确的规定,用人单位延长试用期的行为在法律上无效,也即自动转正。并且,法律规定,与同一劳动者只能约定一次试用期,如果用人单位延长试用期,有可能被认为是违反此规定,使企业面临法律风险。

因此,如果劳动者在试用期内不符合用人单位录用条件的,建议用人单位依照法律规定及时与劳动者解除劳动合同,避免产生不必要的法律风险。

3.与同一劳动者多次约定试用期

部分用人单位对与同一劳动者只能约定一次试用期的理解不够,认为劳动者换岗或者续签劳动合同时,还可以再次约定试用期,但是,这种做法不符合法律规定,可能会给用人单位带来法律风险。

《劳动合同法》规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,即只要用人单位与劳动者约定过一次试用期后,无论是换岗还是续签劳动合同,都不得再次与劳动者约定试用期。否则,用人单位会面临承担违法约定试用期的法律责任。

因此,建议用人单位在换岗或者续订劳动合同时,不再约定试用期,可约定在换岗期一定时间内将薪资待遇进行调整,待一定期限或者通过相应考核后再重新调整薪资待遇。

 

三、试用期工资不符合法律规定

用人单位在与劳动者约定试用期工资时,容易忽视有关法律的规定,直接约定较低的工资,但事实上,法律对试用期工资进行了明确规定。

依据《劳动合同法》的规定,劳动者在试用期的工资:一是不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十;二是不得低于用人单位所在地的最低工资标准,如果不符合以上规定,会被认为没有足额支付劳动报酬,将会承担相应的法律责任。并且,最低工资不包括加班工资、有关津贴、非货币性补贴、非工资性劳动保险等福利待遇。

因此,用人单位在与劳动者约定试用期工资时,一是要注意不得低于单位所在地最低工资标准;二是,如果本单位相同岗位最低档工资低于劳动合同约定工资的百分之八十,可与劳动者约定试用期工资为相同岗位最低档工资,反之,则约定试用期工资为劳动合同的百分之八十。

 

四、试用期内没有为劳动者缴纳社会保险费

部分用人单位错误的认为,在试用期内,不用为劳动者缴纳社会保险费,但这种做法是有违法律规定的,将使得用人单位面临法律风险。

《劳动法》规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”,试用期包含在合同期内,所以试用期也应该依法参加社会保险。

如果用人单位未依法为劳动者缴纳社保,根据《劳动合同法》规定,劳动者可以解除劳动合同,并且劳动者可以依据《劳动合同法》的规定,要求用人单位向其支付经济补偿金。另外,在试用期内,如果劳动者发生工伤或疾病的情况,用人单位将会承担大额的赔偿费。

因此,建议用人单位及时为劳动者缴纳社会保险,减少企业法律风险。

 

五、试用期内辞退员工的法律风险

部分用人单位认为,在试用期内可以随时、随意、无条件的同劳动者解除劳动关系,殊不知,这样会给用人单位带来法律风险。

《劳动合同法》规定,在试用期中,除劳动者有以下情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。具体情形:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的;(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(8) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

在“录用条件”方面,建议用人单位保存关于告知或约定明确的录用条件的证据,且对劳动者在试用期内的表现建议有相关考核,同时,解除劳动合同的决定应当在试用期内作出并告知劳动者,试用期满后用人单位不能再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

同时,在符合法律规定条件下与劳动者解除劳动合同的,还应向劳动者说明理由;建议用人单位采取书面形式向劳动者说明理由,并且最好由劳动者签字确认。