引言

   随着保险行业的迅猛发展，保险人相较于投保人的地位优势日益明显，司法实践中出现了越来越多保险人不诚信，出尔反尔的情形，保险禁反言规则则是在这一背景下应运而生。目前我国保险法第16条第3款和第6款分别规定了保险人在特殊情形下丧失合同解除权的情形，这两款规定被认为是保险法领域对禁反言规则的承认，同时在后续制定的司法解释二与司法解释三中进一步明确了如实告知义务的内容、范围，可以看出，我国目前已经普遍接受了保险法中适用禁反言规则的观念。同时，在理论界与实务界上经过长时间的探讨，在以下问题上基本上形成一致认识：禁反言规则划分为允诺禁反言与横平禁反言，明确了不同禁反言规则的适用条件与适用范围，认识到我国目前对于横平禁反言规则没有可以适用的规范，理清了弃权、禁反言与不可抗辩三者之间的区别与关联。对于禁反言规则的认识在实践中不断得到丰富和完善，但是我们也应当看到实际中仍然存在大量“投保容易理赔难”问题，如何准确适用禁反言原则已经成为目前迫切需要探索的问题。为了更好的维护保险消费者的利益，促进保险业秩序健康发展，就禁反言原则在保险案件裁量中适用的几个问题提出初步的建议，以期充分挖掘禁反言规则的职能作用。

一、禁反言规则的义务主体是当事人双方还是仅为保险人一方？

   有观点认为，保险法上禁反言规则仅约束保险人一方。主要理由在于：保险人与投保人实质地位不平等，制度设计应该给予弱势群体更多的保护，因此保险法中的禁反言规则应当有着不用于一般合同法上禁反言规则的适用方式，将义务主体仅局限于保险人一方^[]。

   笔者对此有着不同的看法，保险法上的禁反言规则是以合同法上禁反言规则为基础建立起来的。作为一项合同规则，自然是对双方当事人的约束。保险的本质还是一种合同，自然也应当遵守合同法的一般规定。同时在司法实践中，也同样存在投保人为了维护自己的利益，滥用权利出尔反尔，违反诚实信用的情形。如果对于禁反言规则仅适用于被保险人一方，那此时法院对于投保人的行为又应当如何去处理？同样的行为，却得到不同方式的处理，是否有悖于禁反言规则所追求的实质平等的价值追求。我们应当看到，当事人双方都会存在违法禁反言原则的情形，只是由于司法实践中，保险人凭借优势地位侵害保险消费者的情形比较多，部分学者就片面的只看到了保险人侵害保险消费者的情形，因此认为为了更加侧重保护保险法消费者的利益，限制保险人的解除权或抗辩权的援用，将禁反言规则的义务主体限缩到保险人一方的观点，就目前理论来看，缺乏合理性论证。因此，笔者认为，由于保险的射幸性，无论是投保人还是保险人，都应当遵守禁反言规则，共同维护保险关系稳定，防范道德风险。

二、当事人先后行为不一致时，先行为的认定

先行为是指在保险合同订立、履行过程中一方当事人向对方作出的“言”或“行”。以保险人为例，通常出现以下几种情形：（1）保险人明知保险合同有解除、无效等事由，仍然出具保单，接受保费，事故发生后又进行抗辩。（2）保险人及其代理人通常在销售业绩的驱动下，作出误导性解释、允诺，引诱相对人投保，出险后又以该事由进行抗辩（3）保险人及其代理人表示已经按照投保人要求为一定行为，实际上并未完成该行为。^[]此时在当事人前后行为不一致时，在司法审判中如何判别先行为？以哪一个为准？

笔者认为对于先行为的认定，应当综合考量以下方面（1）原则上依照时间顺序，以时间在后的为准，根据意思自治原则，当事人有自主行为的权利，后行为视为对先行为的变更。（2）要衡量是否符合对价的原则，由于保险具有较强技术性，通常赔率有一定固定的比例，投保的数额以及对应的理赔数额也应当有明确的对应标准。（3）行为人应负有审慎义务，司法实践中，出现当事人前后行为不一致的情形时，当事人往往主张某一行为是疏忽大意造成的，但是疏忽大意的程度应当有一个明确的界限，比如哪些属于任何人都应当注意的重大事项，哪些属于一般人可能存在忽略并且没有实际影响的情形，行为人在作出决定时应当负有审慎义务，都不得事后再作出决定。（4）还要结合相对人的合理信赖，当事人对于相对人的先后不一致行为，在主观和客观上产生多大程度的信赖，需要结合作为一个理性人在特定场合对此项言论或行为所作的合符常理的推论或判断。

三、明确保险消费者选择适用衡平禁反言的证明责任

   衡平禁反言未被引入我国保险法体系之前，法律对于这类纠纷的解决方式仍然是比照侵权行为进行处理，保险消费者对与此相关的情形只能诉诸侵权法等相关法律部门。现行民事诉讼法关于证明责任分配的条款也并未明确规定该部分的内容。因此保险消费者在起诉时仍然要承担侵权法上的一般证明责任，需要对于侵权要件事实一一进行证明。但是由于保险人的优势地位，很多资源信息掌握在他们手中，对于保险消费者来说，如果全部由自己来举证负担过重。于是司法实践中就大量出现，处于弱势群体的消费者因为举证责任的牵绊，无法维护自己的合法权益的情形。因此，我国在适用禁反言规则的时候，不仅应当明确保险消费者在选择禁反言时的证明责任，还应当考虑适当弱化消费者的证明责任^[]。比如，不再由保险消费者证明保险人的主观过错，而是推定保险人存在过错，如果保险人能够证明自己没有过错，那么就不承担责任。通过这样的方式才能更好的维护保险消费者的利益，同时促使保险人在行为时审慎考虑，对自己的行为后果有一个预判，这样才更符合保险法的精神，是现行法律公平观念的应有之义，才符合我们对禁反言原则的合理期待。

三、非弃权协议

   非弃权协议是指保险人为了避免自己的某些行为构成对解除权或抗辩权的放弃，与被保险人以书面形式签订协议，约定自己的某些行为不属于弃权行为^[]。这种协议，一般以条款的形式在保险单或作为合同组成部分的其他单证中出现。我国保险法对于是否适用非弃权协议以及如何适用目前都没有明确的规定，非弃权协议从实质上来说是一个不利于投保人的条款，此时对于非弃权协议的适用，也需要兼顾保护保险法消费者的利益和保险人的合法权益。一方面可以参考国外的立法例，另一方面也不能忽略我国保险法的实施环境。

   对此，笔者提出以下路径来审视非弃权协议的效力：原则上，遵循合同法上意思自治的原则，只要非弃权协议订立符合双方当事人的真实意思表示，是双方当事人通过协商一致自愿作出约定，那么应当承认非弃权协议的效力，从反方向来看，为了防止保险人恶意利用该条款免除应当承担的义务，加重投保人、被保险人责任，在订立该协议时，应当向对方当事人进行说明告知，以确保当事人对该条款的知情权，另外为了保护保险消费者的利益，如果对于非弃权协议的效力出现争议，法院在解释时不能作出不利于弱势当事人一方的解释。

• 禁反言规则适用路径

   我国保险法16条虽然被认为是禁反言制度的规定，但是在实务中实际运用该制度的情形也较少。在禁反言规则引进以前，一般以保险法第五条规定的“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”作为法律依据处理类似的案件。但原则本身抽象性的特征，适用标准的不稳定性，也会随之带来很多问题。随着禁反言规则逐渐被大家所接受，该规则如何切入审判实务，如何进行适用，成为大家目前最为关心的问题。因此，笔者分别从两个角度来适用禁反言规则。

（一）当法律已规定时

   如果法律条文已经对某种纠纷的处理作出了明确规定，我们应当直接依照该条文进行处理，此时禁反言规则如何进行运用？此时禁反言规则自然不能直接作为适用的依据，更多是给法官提供一种案件处理的思路，方便法官在案件出现疑难复杂情形时，去伪存真、排除干扰，形成法官内心的确信，最终作出判决。此时禁反言规则更多的是作为一种论据来辅助案件裁判，不能成为判决的主文，但是可以为法官说理提供依据。

（二）当法律没有规定时

   如果法律条文对某种纠纷的处理没有作出规定，在司法实践中，案件的处理通常是通过法律原则进行弥补。我们应当知道，禁反言规则是保险法上最大诚信原则的具体体现，是作为诚信原则的下位概念，诚信原则仍然是一个抽象性的概念，原则的认定也是需要结合具体案件事实，通过司法实践中不断累积起来事实充盈概念的内涵，将这些事实进行提炼形成规则，因此，在处理案件时，如果有低层次的规则，我们应当先适应规则，在规则无法运用到案件的处理时，我们才考虑使用更高层次的原则来裁判案件。因此“禁反言”可作为诚信原则的下位概念，弥补法律条文的空白。